The Supply Framework Agreement

20 mars 2023

Contrats
Distribution
Commerce international

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

What is the supply framework agreement?
What is the function of the supply framework agreement?
The difference with the general conditions of sale or purchase
When to enter a purchase framework agreement?
When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
The content of the supply framework agreement
Price revision clause and hardship
Delivery terms in the supply framework agreement
The Force Majeure clause in international sales contracts
International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

It is therefore referred to as a « framework agreement » because it is an agreement that establishes the rules of a future series of sales and purchase contracts, determining their primary elements (such as the price, the volumes of products to be sold and purchased, the delivery terms of the products, and the duration of the contract).

After concluding the framework agreement, the parties will exchange orders and order confirmations, entering a series of autonomous sales contracts without re-discussing the covenants already defined in the framework agreement.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

It is helpful to arrange a framework agreement in all cases where the parties intend to proceed with a series of purchases/sales of products over time and are interested in giving stability to the commercial agreement by determining its main elements.

In particular, the purchase framework agreement may be helpful to a company that wishes to ensure continuity of supply from one or more suppliers of a specific product that is essential for planning its industrial or commercial activity (raw material, semi-finished product, component).

By concluding the framework agreement, the company can obtain, for example, a commitment from the supplier to supply a particular minimum volume of products, at a specific price, with agreed terms and technical specifications, for a certain period.

This agreement is also beneficial, at the same time, to the seller/supplier, which can plan sales for that period and organize, in turn, the supply chain that enables it to procure the raw materials and components necessary to produce the products.

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

Whereas the framework agreement is an agreement that is used with one or more suppliers for a specific product and a certain time frame, determining the essential elements of future contracts, the general purchase (or sales) conditions are the rules that apply to all the company’s suppliers (or customers).

The first agreement, therefore, is negotiated and defined on a case-by-case basis. At the same time, the general conditions are prepared unilaterally by the company, and the customers or suppliers (depending on whether they are sales or purchase conditions) adhere to and accept that the general conditions apply to the individual order and/or future contracts.

The two agreements might also co-exist: in that case; it is a good idea to specify which contract should prevail in the event of a discrepancy between the different provisions (usually, this hierarchy is envisaged, ranging from the special to the general: order – order confirmation; framework agreement; general terms and conditions of purchase).

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

The risks one aims to avoid or diminish are so-called stock-outs, i.e., supply interruptions due to the supplier’s lack of availability of products or because the products are available, but the parties cannot agree on the delivery time or sales price.

Another result that can be achieved is to bind a strategic supplier for a certain period by agreeing that it will reserve an agreed share of production for the buyer on predetermined terms and conditions and avoid competition with offers from third parties interested in the products for the duration of the agreement.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

This agreement allows the seller/supplier to plan sales to a particular customer and thus to plan and organize its production and logistical capacity for the agreed period, avoiding extra costs or delays.

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

Generally, the agreement provides for a fixed period (e.g., 12 months) in which the parties undertake to conclude a series of purchases and sales of products, determining the price and terms of supply and the main covenants of future sales contracts.

The most important clauses are:

the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
the minimum/maximum volume of supplies
the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
the schedule of supplies
the delivery times
the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
impediments to performance (Force Majeure)
cases of Hardship
penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

In the absence of an agreement on this issue, the parties bear the risk of a price increase by undertaking to respect the conditions initially agreed upon; except in exceptional cases (where the fluctuation is strong, affects a short period, and is caused by unforeseeable events), it isn’t straightforward to invoke the supervening excessive onerousness, which allows renegotiating the price, or the contract to be terminated.

To avoid the uncertainty generated by price fluctuations, it is advisable to agree in the contract on the mechanisms for revising the price (e.g., automatic indexing following the quotation of raw materials). The so-called Hardship or Excessive Onerousness clause establishes what price fluctuation limits are accepted by the parties and what happens if the variations go beyond these limits, providing for the obligation to renegotiate the price or the termination of the contract if no agreement is reached within a certain period.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

Another fundamental pact in a medium to long-term supply relationship concerns delivery terms. In this case, it is necessary to reconcile the purchaser’s interest in respecting the agreed dates with the supplier’s interest in avoiding claims for damages in the event of a delay, especially in the case of sales requiring intercontinental transport.

The first thing to be clarified in this regard concerns the nature of delivery deadlines: are they essential or indicative? In the first case, the party affected has the right to terminate (i.e., wind up) the agreement in the event of non-compliance with the term; in the second case, due diligence, information, and timely notification of delays may be required, whereas termination is not a remedy that may be automatically invoked in the event of a delay.

A useful instrument in this regard is the penalty clause: with this covenant, it is established that for each day/week/month of delay, a sum of money is due by way of damages in favor of the party harmed by the delay.

If quantified correctly and not excessively, the penalty is helpful for both parties because it makes it possible to predict the damages that may be claimed for the delay, quantifying them in a fair and determined sum. Consequently, the seller is not exposed to claims for damages related to factors beyond his control. At the same time, the buyer can easily calculate the compensation for the delay without the need for further proof.

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

Finally, it is a good idea to specify the limit of the penalty (e.g.,10 percent of the price of the goods) and a maximum period of grace for the delay, beyond which the party concerned is entitled to terminate the contract by retaining the penalty.

The Force Majeure clause in international sales contracts

A situation that is often confused with excessive onerousness, but is, in fact, quite different, is that of Force Majeure, i.e., the supervening impossibility of performance of the contractual obligation due to any event beyond the reasonable control of the party affected, which could not have been reasonably foreseen and the effects of which cannot be overcome by reasonable efforts.

The function of this clause is to set forth clearly when the parties consider that Force Majeure may be invoked, what specific events are included (e.g., a lock-down of the production plant by order of the authority), and what are the consequences for the parties’ obligations (e.g., suspension of the obligation for a certain period, as long as the cause of impossibility of performance lasts, after which the party affected by performance may declare its intention to dissolve the contract).

If the wording of this clause is general (as is often the case), the risk is that it will be of little use; it is also advisable to check that the regulation of force majeure complies with the law applicable to the contract (here an in-depth analysis indicating the regime provided for by 42 national laws).

Applicable law and dispute resolution clauses

Suppose the customer or supplier is based abroad. In that case, several significant differences must be borne in mind: the first is the agreement’s language, which must be intelligible to the foreign party, therefore usually in English or another language familiar to the parties, possibly also in two languages with parallel text.

The second issue concerns the applicable law, which should be expressly indicated in the agreement. This subject matter is vast, and here we can say that the decision on the applicable law must be made on a case-by-case basis, intentionally: in fact, it is not always convenient to recall the application of the law of one’s own country.

In most international sales contracts, the 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (« CISG ») applies, a uniform law that is balanced, clear, and easy to understand. Therefore, it is not advisable to exclude it.

Finally, in a supply framework agreement with an international supplier, it is important to identify the method of dispute resolution: no solution fits all. Choosing a country’s jurisdiction is not always the right decision (indeed, it can often prove counterproductive).

Résumé – Quand l’urgence Coronavirus peut-elle être invoquée comme un événement de Force Majeure pour éviter la responsabilité contractuelle et la compensation des dommages ? Quels sont les effets sur la chaîne d’approvisionnement internationale lorsqu’une entreprise chinoise ne remplit pas ses obligations de fournir ou d’acheter des matières premières, des composants ou des produits ? Quels comportements les entrepreneurs étrangers doivent-ils adopter pour limiter les risques découlant de l’interruption des fournitures ou des achats dans la chaîne d’approvisionnement ?

Sujets abordés

L’impact du coronavirus (Covid-19) sur la chaîne d’approvisionnement internationale
Qu’est-ce que la Force Majeure?
La clause contractuelle de force majeure
Qu’est-ce que les difficultés?
Le coronavirus est-il un cas de force majeure ou un cas de rigueur?
Quel est l’événement signalé par le fournisseur?
Le fournisseur a-t-il apporté la preuve de la force majeure?
Le contrat prévoit-il une clause de Force Majeure ou de Hardship?
Qu’établit la loi applicable au contrat?
Comment limiter les risques liés à la chaîne d’approvisionnement?

L’impact du Coronavirus (Covid-19) sur la chaîne d’approvisionnement internationale

Le Coronavirus/Covid 19 a créé de terribles urgences sanitaires et sociales en Chine, qui ont rendu nécessaires des mesures exceptionnelles d’ordre public pour contenir le virus, comme des quarantaines, des interdictions de voyager, la suspension d’événements publics et privés, et la fermeture d’usines industrielles, de bureaux et d’activités commerciales pendant une certaine période.

Une fois la réouverture des usines autorisée, le retour à la normale a été fortement ralenti car de nombreux travailleurs, qui s’étaient rendus dans d’autres régions de Chine pour les vacances du Nouvel An lunaire, ne sont pas retournés sur leur lieu de travail.

Les données actuelles sur la réouverture des usines et le nombre de personnes présentes ne sont pas sans ambiguïté, et il est légitime de douter de leur fiabilité; il n’est donc pas possible de prédire quand l’urgence pourra être définie comme ayant pris fin, ni si et comment les entreprises chinoises pourront combler les retards et les écarts de production qui ont été créés.

Il est certainement très probable que, dans les mois à venir, les entrepreneurs étrangers verront leurs homologues chinois plaider l’impossibilité de remplir leurs contrats, en invoquant le coronavirus.

Pour comprendre l’ampleur du problème, il suffit de savoir qu’au cours du seul mois de février 2020, le Conseil chinois pour la promotion du commerce international (la Chambre de commerce chinoise chargée de promouvoir le commerce international), à la demande d’entreprises chinoises, a déjà émis 3 325 certificats attestant de l’impossibilité de remplir des obligations contractuelles en raison de l’épidémie de coronavirus, pour une valeur totale de plus de 270 milliards de yuans (38,4 milliards de dollars américains), selon l’agence de presse officielle Xinhua.

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Quels risques cette situation fait-elle courir aux entrepreneurs étrangers, et quelles conséquences peut-elle avoir au-delà des frontières chinoises?

Les risques sont nombreux, et les dommages potentiels sont énormes: la Chine est l’usine du monde, et elle génère actuellement environ 15% du PIB mondial. Il est donc peu probable qu’une chaîne de production, quel que soit le secteur industriel, n’implique pas une ou plusieurs entreprises chinoises en tant que fournisseurs de matières premières, de matériaux semi-finis ou de composants (dans le cas de l’Italie, les secteurs les plus intégrés aux chaînes d’approvisionnement en Chine sont l’automobile, la chimie, la pharmacie, le textile, l’électronique et les machines).

Les manquements des Chinois peuvent donc entraîner une cascade de manquements des entrepreneurs étrangers envers leurs clients finaux ou envers le maillon suivant de la chaîne d’approvisionnement.

Le fait que le virus se propage rapidement (au moment de la publication de cet article, la situation est déjà critique dans certaines régions d’Italie (ainsi qu’en Corée du Sud et en Iran), et des cas commencent à être signalés aux États-Unis) rend en outre possible l’adoption d’arrêts de production et de situations de quarantaine similaires à ceux décrits dans les régions et les secteurs industriels d’autres pays.

Pour simplifier le tableau, considérons le cas d’un fournisseur chinois (Partie A) qui fournit un composant ou effectue un service pour une entreprise étrangère (Partie B), qui à son tour assemble (en Chine ou à l’étranger) les composants en un produit semi-fini ou final, qui est ensuite revendu à des tiers (Partie C).

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Si la partie A est en retard ou incapable de livrer son produit ou service à la partie B, elle risque de se retrouver exposée à des risques de rupture de contrat vis-à-vis de la partie C, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement/achat.

Examinons comment gérer le cas où la partie A communique qu’il est devenu impossible d’exécuter le contrat pour des raisons liées à l’urgence Coronavirus, comme dans le cas d’une mesure administrative de fermeture de l’usine, du manque de personnel dans l’usine à la réouverture, de l’impossibilité d’obtenir certaines matières premières ou composants, du blocage de certains services logistiques, etc.

Dans le commerce international, cette situation, c’est-à-dire l’exonération de responsabilité pour la non-exécution d’une prestation contractuelle, devenue impossible en raison d’événements survenus en dehors de la sphère de contrôle de la partie, est généralement définie comme une « Force Majeure ».

Pour comprendre quand il est légitime pour un fournisseur d’invoquer l’impossibilité d’exécuter un contrat en raison du Coronavirus et quand au contraire ces actions sont infondées ou spécieuses, nous devons nous demander quand la Partie A peut invoquer la Force Majeure et ce que la Partie B peut faire pour limiter les dommages et éviter d’être considérée comme en infraction vis-à-vis de la Partie C.

Qu’est-ce que la Force Majeure?

Au niveau international, il n’existe pas de concept unifié de Force Majeure car chaque pays a établi ses propres règles spécifiques.

Une référence utile est donnée par la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), ratifiée par 93 pays (parmi lesquels l’Italie, la Chine, les États-Unis, l’Allemagne, la France, l’Espagne, l’Australie, le Japon et le Mexique) et automatiquement applicable aux ventes entre sociétés ayant leur siège dans les États contractants.

L’art. 79 de la CVIM, intitulé « Empêchement exonérant la partie des dommages », prévoit que « Une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle tienne compte de cet empêchement au moment de la conclusion du contrat ou qu’elle l’évite ou le surmonte, ainsi que ses conséquences« .

Les caractéristiques de la cause d’exonération de responsabilité pour inexécution sont donc son imprévisibilité, le fait qu’elle soit indépendante de la volonté de la partie et l’impossibilité de prendre des mesures raisonnables pour l’éviter ou la surmonter.

Afin d’établir, concrètement, si les conditions d’un événement de Force Majeure existent, quelles sont ses conséquences et comment les parties doivent se comporter, il est d’abord nécessaire d’analyser le contenu de la clause de Force Majeure (si elle existe) incluse dans le contrat.

La clause contractuelle de Force Majeure

Le modèle de clause de force majeure utilisé comme référence dans le commerce international est celui élaboré par la Chambre de commerce internationale, la ICC Force Majeure Clause 2003, qui prévoit les conditions que la partie qui invoque la force majeure a la charge de prouver (en substance, ce sont celles prévues par l’article 79 de la CVIM), et indique une série d’événements dans lesquels ces conditions sont présumées se produire (y compris les situations de guerre, les embargos, les actes de terrorisme, la piraterie, les catastrophes naturelles, les grèves générales, les mesures des autorités).

La clause Force Majeure 2003 de la CCI indique également comment la partie qui invoque l’événement doit se comporter:

notifier rapidement aux autres parties l’empêchement;
dans le cas où l’empêchement sera temporaire, communiquer promptement aux autres parties la fin de l’empêchement;
dans le cas où l’impossibilité de l’exécution dérive de l’inexécution d’un tiers (comme dans le cas d’un sous-traitant) fournir la preuve que les conditions de la Force Majeure s’appliquent également au tiers fournisseur;
dans le cas où cela entraînerait une perte d’intérêt pour le service, communiquer rapidement la décision de résilier le contrat;
en cas de résiliation du contrat, restituer tout service reçu ou un montant de valeur équivalente.

Etant donné que les parties sont libres d’inclure dans le contrat la clause de force majeure ICC 2003 ou une autre clause, face à la notification d’un événement de force majeure, il faudra donc, en premier lieu, analyser ce que la clause contractuelle prévoit dans ce cas précis.

La deuxième étape (ou la première, si, dans le contrat, il n’y a pas de clause de Force Majeure) serait alors de vérifier ce que prévoit la loi applicable à l’accord contractuel (que nous aborderons plus tard).

Il est également possible que l’événement indiqué par la partie défaillante n’entraîne pas l’impossibilité de l’exécution du contrat, mais le rende excessivement lourd: dans ce cas, vous ne pouvez pas appliquer la force majeure, mais les hypothèses de la clause dite Hardship pourraient être utilisées.

Qu’est-ce que le Hardship?

Le Hardship est une autre clause qui apparaît souvent dans les contrats internationaux: elle régit les cas dans lesquels, après la conclusion du contrat, l’exécution de l’une des parties devient excessivement lourde ou compliquée en raison d’événements qui se sont produits, indépendamment de la volonté de la partie.

Le résultat d’un cas de rigueur est celui d’un fort déséquilibre du contrat en faveur d’une partie. Voici quelques exemples classiques: une forte hausse imprévisible du prix d’une matière première, l’imposition de droits sur l’importation d’un certain produit ou l’oscillation de la monnaie au-delà d’une certaine fourchette convenue entre les parties.

Contrairement à la Force Majeure, dans le cas du Hardship, l’exécution est encore possible, mais elle est devenue excessivement onéreuse.

Dans ce cas, la clause type est également celle de la ICC Hardship Clause 2003, qui prévoit que le Hardship existe si le coût excessif est la conséquence d’un événement hors de la sphère de contrôle raisonnable de la partie, qui n’a pu être pris en considération avant la conclusion du contrat et dont les conséquences ne peuvent être raisonnablement gérées.

La clause Hardship de la CCI stabilise ce qui se passe après qu’une partie a prouvé l’existence d’un événement Hardship, à savoir:

l’obligation pour les parties, dans un délai raisonnable, de négocier une solution alternative pour atténuer les effets de l’événement et rééquilibrer l’accord (allongement des délais de livraison, renégociation du prix…);
la résiliation du contrat, dans le cas où les parties ne parviennent pas à trouver un accord alternatif pour atténuer les effets du Hardship.

En outre, lorsque l’une des parties invoque un cas de Hardship, tout comme nous l’avons vu précédemment pour la Force Majeure, il est nécessaire de vérifier si l’événement a été prévu dans le contrat, quel est le contenu de la clause, et/ou ce qui est établi par les normes applicables au contrat.

Le Coronavirus est-il un événement de Force Majeure ou de Hardship?

Revenons au cas que nous avons examiné au début de l’article, et essayons de voir comment gérer un cas où un fournisseur interne à une chaîne d’approvisionnement internationale est défaillant lorsque l’urgence Coronavirus est invoquée comme cause d’exonération de responsabilité.

Commençons par ajouter qu’il n’existe pas de réponse unique valable dans tous les cas, car il est nécessaire d’examiner les faits, les accords contractuels entre les parties et le droit applicable au contrat. Ce que nous pouvons faire, c’est indiquer la méthode qui peut être utilisée dans ces cas, c’est-à-dire répondre aux questions suivantes:

la situation de fait: quel est l’événement rapporté par le fournisseur?
la partie qui invoque la Force Majeure a-t-elle prouvé l’existence des besoins?
que prévoit le Contrat (et/ou les Conditions Générales du Contrat)?
qu’établit le droit applicable au Contrat?
quelles sont les conséquences sur les obligations des Parties?

Quel est l’événement rapporté par le Fournisseur?

Comme on l’a vu, la situation de force majeure existe si, après la conclusion du contrat, l’exécution devient impossible en raison d’événements imprévisibles et indépendants de la volonté de la partie obligée, dont les conséquences ne peuvent être surmontées au prix d’un effort raisonnable.

La première vérification à effectuer est de savoir si l’événement pour lequel la partie invoque la force majeure était indépendant de sa volonté et s’il rend l’exécution du contrat impossible (et pas seulement plus complexe ou plus coûteuse) sans que la partie puisse y remédier.

Prenons un exemple: dans le contrat, il est prévu que la partie A doit livrer un produit à la partie B ou exécuter un service dans un certain délai obligatoire (c’est-à-dire non prolongeable, non révocable), après lequel la partie B ne serait plus intéressée à recevoir la prestation (pensez, par exemple, à la livraison de certains matériaux nécessaires à la construction d’une infrastructure pour les Jeux olympiques).

Si la livraison n’est pas possible parce que l’usine de la partie A a été fermée en raison de mesures administratives, ou parce que son personnel ne peut pas se rendre chez la partie B pour effectuer le service d’installation, cela pourrait être inclus dans la liste des cas de force majeure.

Si, au contraire, le service de la partie A reste possible (par exemple avec l’expédition de produits d’une autre usine dans une autre région de Chine ou dans un autre pays), et peut être achevé même s’il est effectué dans des conditions plus coûteuses, la force majeure ne peut être invoquée, et il convient de vérifier si l’événement crée les conditions préalables à la difficulté, avec les conséquences correspondantes.

Le fournisseur a-t-il fourni la preuve de la force majeure?

L’étape suivante consiste à déterminer si le fournisseur/la partie A a fourni la preuve des événements qui sont des conditions préalables à la Force Majeure. À savoir, ne pas être en mesure d’éviter la situation, ni avoir une possibilité raisonnable d’y remédier.

A cet effet, la simple production d’un certificat du CCPIT attestant de l’impossibilité d’exécuter les obligations contractuelles, pour les raisons exposées ci-dessus, ne peut être considérée comme suffisante pour prouver l’existence effective, dans le cas concret, d’une situation de Force Majeure.

La vérification des faits avancés et des preuves y afférentes est particulièrement importante car, dans l’hypothèse où une cause d’exonération par la partie A est supposée exister, cette preuve peut alors être utilisée par la partie B pour documenter, à son tour, l’impossibilité de remplir ses obligations envers la partie C, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement.

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Le contrat établit-il une clause de Force Majeure ou de Hardship?

L’étape suivante est celle de voir si le contrat entre les parties, ou les conditions générales de vente ou d’achat (si elles existent et sont applicables), établissent une clause de Force Majeure et/ou de Hardship.

Si oui, il faut vérifier si l’événement rapporté par la partie qui invoque la Force Majeure entre dans le cadre de ceux prévus par la clause contractuelle.

Par exemple, si l’événement rapporté est la fermeture de l’usine sur ordre des autorités et que la clause contractuelle est la clause de Force Majeure 2003 de la CCI, il pourrait être argumenté que l’événement entre dans les catégories indiquées au point 3 [d] ou » acte d’autorité » … respect d’une loi ou d’un ordre, d’une règle, d’un règlement ou d’une directive gouvernementale, restriction du couvre-feu » ou au point 3 [e] » épidémie » ou 3 [g] » conflit social général « .

Il convient ensuite d’examiner quelles sont les conséquences prévues par la clause: en général, on prévoit la responsabilité de la notification en temps utile de l’événement, que la partie est exemptée de l’exécution du service pendant la durée de l’événement de force majeure, et enfin, une durée maximale de suspension de l’obligation, après quoi, les parties peuvent communiquer la résiliation du contrat.

Si l’événement ne fait pas partie de ceux prévus dans la clause de Force Majeure, ou si le contrat ne contient pas une telle clause, il faut vérifier si une clause de Hardship existe et si l’événement peut être attribué à cette prévision.

Enfin, il faut encore vérifier ce qui est établi par la loi applicable au contrat.

Qu’établit la loi applicable au contrat?

La dernière étape consiste à vérifier ce que prévoit la loi applicable au contrat, tant dans le cas où l’événement relève d’une clause de force majeure ou de difficulté, que lorsque cette clause est absente ou n’inclut pas l’événement.

Les exigences et les conséquences de la Force Majeure ou du Hardship peuvent être réglementées de manière très différente selon les lois applicables.

Si la partie A et la partie B étaient toutes deux basées en Chine, la loi de la République populaire de Chine s’appliquerait au contrat de vente, et la possibilité d’invoquer avec succès la force majeure devrait être évaluée en appliquant ces règles.

Si, au contraire, la partie B était basée en Italie, dans la plupart des cas, la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises s’appliquerait au contrat de vente (et, comme nous l’avons vu précédemment, l’article 79 « Empêchement qui exonère la partie des dommages »). Pour ce qui n’est pas couvert par la CVIM, la loi indiquée par les parties dans le contrat (ou à défaut identifiée par les mécanismes du droit international privé) s’appliquerait.

Un raisonnement similaire devrait être appliqué pour déterminer quelle loi est applicable au contrat entre la partie B et la partie C, et ce que cette loi prévoit, et ainsi de suite tout au long de la chaîne d’approvisionnement internationale.

Aucun problème ne se pose lorsque les différentes relations sont régies par la même législation (par exemple, la CVIM), mais comme c’est probablement le cas, si les lois applicables étaient différentes, la situation devient beaucoup plus compliquée. En effet, le même événement pourrait être considéré comme une cause d’exonération de la responsabilité contractuelle de la partie A à la partie B, mais pas à l’étape suivante de la chaîne d’approvisionnement, de la partie B à la partie C, et ainsi de suite.

Comment limiter les risques liés à la chaîne d’approvisionnement?

La meilleure façon de limiter le risque de demandes de dommages-intérêts de la part d’autres entreprises de la chaîne d’approvisionnement est de demander à votre fournisseur de confirmer en temps utile sa volonté d’exécuter les services contractuels conformément aux conditions établies, puis de partager cette information avec les autres entreprises qui font partie de la chaîne d’approvisionnement.

En cas de non-exécution motivée par l’urgence Coronavirus, il est indispensable de vérifier si l’événement signalé fait partie de ceux qui peuvent être une cause d’exonération contractuelle de responsabilité et d’exiger du fournisseur qu’il fournisse les preuves pertinentes. La preuve, si elle confirme l’impossibilité d’exécution du fournisseur, peut être utilisée par l’acheteur, à son tour, pour invoquer la Force Majeure envers d’autres entreprises de la Chaîne d’Approvisionnement.

S’il existe des clauses de Force Majeure/Hardship dans les contrats, il serait nécessaire d’examiner ce qu’elles établissent en termes de notification de l’impossibilité d’exécution, de durée de suspension de l’obligation, de conséquences de la résiliation du contrat, ainsi que ce que prévoient les lois applicables aux contrats.

Enfin, il est important de se rappeler que la plupart des lois établissent une responsabilité de la partie non défaillante pour atténuer les dommages découlant de l’éventuelle inexécution de l’autre partie. En d’autres termes, s’il est probable, ou simplement possible, que le fournisseur chinois ne respecte pas ses engagements en matière de livraison, la partie acheteuse devra faire tout son possible pour y remédier et, en tout état de cause, remplir ses obligations envers les autres entreprises faisant partie de la chaîne d’approvisionnement, par exemple en se procurant le produit auprès d’autres fournisseurs, même à un coût plus élevé.

Résumé

Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

Ce dont je parle dans cet article:

La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
La forme du contrat de distribution et sa conclusion
Le contrat de vente international en Chine
Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
L’accord de non-concurrence
Distribution omnicanale
Protéger la propriété intellectuelle en Chine
Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
Durée et résiliation d’un accord de distribution
Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine?

Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

Un contrat de distribution international est un contrat par lequel une partie (le fabricant, dans notre cas basé en Italie) accorde à une autre partie (le distributeur, basé en Chine) le droit d’acheter certains produits et de les revendre ensuite sur le marché chinois.

Lorsque nous parlons d’un accord de concession de vente, nous faisons référence à un contrat de distribution dans lequel le fabricant-concédant confie au distributeur-licencié non seulement le droit d’acheter et de vendre les produits, mais aussi l’obligation de promouvoir les ventes d’une manière convenue par les parties, souvent en échange d’une exclusivité territoriale.

Il existe également des formes mixtes d’accords de distribution, dans lesquelles le distributeur chinois peut également agir en tant qu’agent commercial: je n’en parle pas dans ce billet, mais ceux qui souhaitent en savoir plus sur les contrats d’agence en Chine peuvent lire ce rapport sur Legalmondo.

Les accords de distribution en Chine sont régis par la loi sur les contrats (1999), qui est un hybride comportant des éléments des systèmes socialiste, romain et allemand ainsi que des conventions internationales.

Les principes importants à garder à l’esprit lors de la rédaction d’accords de distribution avec un partenaire chinois sont l’égalité (« pingdeng » – article 3), le libre arbitre (« ziyuan » – article 4), l’équité (« gongping » – article 5) et la bonne foi (« chengshixinyong » – article 6).

Pour cette raison, même si un contrat de distribution est valablement conclu verbalement ou par un comportement concluant, il est important de rédiger un contrat écrit, clair, équilibré et complet, car ce document sera la principale source de réglementation des obligations des parties.

Ceux qui préfèrent que la relation commerciale soit réglée par des accords verbaux justifient généralement ce choix par la conviction que cela est préférable car cela laisse les parties plus libres: c’est faux et déconseillé, car un accord verbal ne permet pas d’avoir des certitudes sur des éléments fondamentaux de la relation de distribution, notamment, pour ne citer que les plus importants: le territoire attribué au distributeur, l’exclusivité, la durée, le délai de préavis pour la résiliation, le contenu de l’activité de promotion du produit, le droit d’utiliser les marques et autres éléments de la propriété intellectuelle du fabricant, la loi applicable et les modalités de résolution des litiges.

La forme du contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution et de vente ne sont également valables qu’en anglais, mais il est conseillé de négocier et de signer un accord bilingue (anglais-chinois): fournir une version chinoise évite les malentendus sur le contenu de l’accord et est important dans tous les cas où le contrat doit être utilisé devant un organe administratif ou en cas de litige en Chine, puisque le chinois est la seule langue officielle admise dans les tribunaux et devant les organismes publics.

Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

Le contrat de vente international en Chine

En ce qui concerne les contrats de vente individuels dans le cadre de l’accord de distribution, il convient de rappeler que, comme l’Italie, la Chine est membre de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM).

Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

La question de savoir si Hong Kong et Macao doivent être considérés comme des États contractants après le transfert de souveraineté à la Chine n’est toutefois pas tout à fait claire: il est donc conseillé, lors de la conclusion de contrats avec des entreprises établies dans ces territoires, de prévoir expressément l’application de la CVIM (« opt in »).

L’exclusion de l’application de la CVIM aux contrats de vente est une erreur assez fréquente, fondée sur la croyance que la loi italienne offre un plus grand degré de protection au vendeur: ce n’est pas vrai (également parce que l’on peut déroger à la CVIM par des accords entre les parties) et cela entraîne des complications inutiles.

En ce qui concerne la forme et le contenu du contrat de vente ou des conditions générales de vente, ces contrats doivent également être rédigés dans les deux langues: les principales clauses concernent les modalités d’envoi et d’acceptation des commandes, les conditions de paiement et de livraison, les modalités et conditions de signalement des défauts et de leurs conséquences, les éventuelles limitations de la responsabilité du vendeur, la durée et le contenu de la garantie de bon fonctionnement.

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

Il est également conseillé de vérifier les références commerciales du distributeur, surtout s’il a déjà travaillé avec des entreprises étrangères, et de demander une présentation avec le plan de développement du marché et les objectifs qu’il compte atteindre.

La dernière recommandation est d’être très prudent en cas de réception de candidatures spontanées pour l’achat ou la distribution de produits en Chine: ces manifestations d’intérêt, qui passent souvent par le site web de la société italienne, peuvent cacher des fraudes petites ou grandes: j’en parle longuement dans ce billet sur Legalmondo.

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Négocier avec une contrepartie chinoise est généralement difficile, en raison d’un certain nombre de facteurs, dont les principaux sont les différences de langue, de culture et de manière de faire des affaires.

Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

Le premier est l’accord de non-divulgation (NDA) ou l’accord de confidentialité, qui doit être utilisé lors du partage d’informations confidentielles de nature technique ou commerciale : il est important que cet accord soit rédigé de telle sorte qu’il puisse être valable en Chine et qu’il puisse être appliqué en cas de violation par le partenaire chinois potentiel: j’en parle en détail dans ce billet sur Legalmondo.

Le deuxième accord est le protocole d’accord (MoU) ou la lettre d’intention (LoI), qui est une feuille de route de la négociation dans laquelle les parties partagent les objectifs de la négociation, la durée des négociations, l’éventuelle obligation de négocier de manière exclusive et confidentielle, les points saillants des futurs accords, qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi, le mode de résolution des éventuels différends.

Le protocole d’accord peut également prévoir différentes étapes du projet commercial, en fixant des objectifs, des délais et des conditions dans lesquels les parties acceptent de négocier d’autres étapes de la relation, telles que la création d’une coentreprise avec le distributeur chinois ou le début de la production en Chine de certains composants du produit.

Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

Accords de distribution exclusive en Chine

Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

Le distributeur insiste généralement pour obtenir le droit exclusif de promouvoir et de vendre dans toute la Chine, tandis que le fabricant veut éviter la concentration de toutes les ventes dans une seule entité, surtout s’il s’agit d’une nouvelle relation contractuelle et qu’il existe une incertitude quant aux véritables capacités commerciales du distributeur.

Il est donc conseillé, au moins dans une première phase, de limiter l’exclusivité géographique à une ou plusieurs provinces et de prévoir, le cas échéant, que le territoire accordé en exclusivité pourra être étendu si le distributeur atteint certains objectifs commerciaux sur lesquels les parties se sont mises d’accord.

Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

Les clauses relatives au chiffre d’affaires minimum, surtout en ce qui concerne les années futures, et les conséquences de leur violation sont des clauses délicates, qui doivent être soigneusement structurées et gérées : pour ceux qui souhaitent approfondir ce sujet, je renvoie à cet article sur Legalmondo.

Enfin, même si Hong Kong et Macao sont sous souveraineté chinoise, il est conseillé de prévoir expressément si le contrat accorde au distributeur le droit de vendre des produits dans ces territoires également.

Pechino - Legalmondo

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Une autre clause importante d’un accord de distribution en Chine concerne la non-concurrence, notamment lorsque le distributeur représente et vend déjà des produits similaires à ceux du fabricant.

Il est conseillé de joindre à l’accord une liste des produits d’autres entreprises que le distributeur est autorisé à vendre et de préciser les produits que le distributeur ne peut pas vendre, en prévoyant expressément que tout changement doit être convenu par écrit.

Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

Il s’agit d’une disposition essentielle pour le début et la poursuite d’une relation commerciale claire et équitable, c’est pourquoi il est également nécessaire de prévoir que le fabricant est autorisé à accéder aux comptes du distributeur et à inspecter ses entrepôts et d’établir le droit de résilier l’accord en cas de violation de l’accord de non-concurrence par le distributeur ou ses affiliés.

Distribution omnicanale en Chine

Les ventes sur Internet en Chine ont connu une croissance exponentielle au cours des vingt dernières années: la Chine est désormais de loin le plus grand marché du commerce électronique et les ventes numériques jouent également un rôle important dans les transactions interentreprises.

Il y a quelques années encore, un contrat de distribution pouvait être structuré de manière assez simple, c’est-à-dire que le fabricant désignait un ou plusieurs distributeurs, chargés d’importer des produits en Chine et de les vendre aux clients finaux dans certaines zones géographiques.

Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

distribuzione - legalmondo

Aujourd’hui, on ne peut ignorer l’existence des canaux numériques, sur lesquels diverses entités, y compris celles qui se trouvent en dehors du réseau de distribution, peuvent promouvoir les ventes.

Il existe de nombreuses façons de vendre des produits par le biais du commerce électronique en Chine (places de marché on-shore et off-shore, sites de commerce électronique transfrontaliers et on-shore, réseaux sociaux) et le système, pour être efficace et éviter les conflits entre les différents acteurs du système de distribution, doit être transparent en ligne/hors ligne.

eCommerce - legalmondo

La possibilité de vendre par l’intermédiaire de plateformes de commerce électronique peut être exclue d’un accord de distribution, mais les produits finissent souvent par être vendus sur des places de marché. Il est donc préférable de se concentrer sur la mise en place d’un système de distribution équilibré et bien intégré, dans lequel les distributeurs se voient attribuer des canaux de vente en ligne et/ou hors ligne spécifiques et où le fabricant a la possibilité de contrôler le fonctionnement du système de distribution et le respect des accords.

Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Le droit du distributeur d’utiliser les marques du fabricant en Chine doit être réglementé de manière spécifique, en indiquant quelles utilisations des marques sont autorisées et en prévoyant l’obligation de cesser leur utilisation à la fin du contrat.

Il faut garder à l’esprit que la contrefaçon reste un problème majeur en Chine: avant d’entrer sur le marché chinois, il est essentiel de s’assurer que toutes les marques sont enregistrées en Chine (plus d’informations à ce sujet dans cet article sur Legalmondo) et il est important que l’accord interdise expressément l’enregistrement de marques, ou de marques similaires (y compris en caractères chinois) par le distributeur, ses directeurs et employés et ses filiales ou sociétés associées.

Hong Kong - Legalmondo

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Il peut arriver que l’accord de distribution commerciale comprenne le droit du distributeur d’ouvrir des points de vente (monomarques, magasins phares, corners, etc.) en utilisant l’enseigne, la marque et d’autres éléments distinctifs de la marque du fabricant.

Ces accords sont assez fréquents, par exemple, dans le secteur de la mode: il faut alors prêter attention à la manière dont sont gérés la marque et les autres éléments de propriété du fabricant, qui sont souvent réglementés dans un accord de licence distinct.

Si plusieurs accords sont conclus, comme une licence de distribution et de marque ou une licence d’ouverture de points de vente, il est important que les dispositions des accords soient cohérentes et liées: par exemple, un manquement entraînant la résiliation d’un accord doit être mentionné parmi les événements permettant de résilier également l’accord lié, etc.

Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

La loi sur la franchise définit également les obligations des parties pendant les négociations et au cours de la relation commerciale, notamment l’obligation de mettre à la disposition du franchisé potentiel des informations détaillées sur le projet de franchise au moins 30 jours avant la conclusion du contrat et la durée minimale du contrat (3 ans, à laquelle il peut être dérogé avec l’accord exprès du franchisé).

Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner attentivement si l’accord commercial peut être qualifié de contrat de distribution avec une licence de marque et l’ouverture de points de vente, ou s’il relève du domaine de la franchise car, dans ce dernier cas, le non-respect de la réglementation spéciale peut entraîner des sanctions administratives et également donner droit au franchisé de résilier le contrat.

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Les contrats de distribution peuvent être à durée déterminée ou indéterminée, et il est possible d’établir un renouvellement automatique si le contrat continue à courir après la durée initiale.

La loi ne prévoit pas de durée minimale pour la résiliation, mais il est conseillé de donner un préavis raisonnable avant la résiliation (généralement 6 mois, mais une durée plus longue est préférable pour les relations qui durent depuis plusieurs années).

La période de préavis est généralement le moment où les litiges sont les plus susceptibles de survenir entre les parties: dans la plupart des cas, le distributeur augmentera son exposition financière ou le volume des commandes et le fabricant n’acceptera pas de fournir les produits, soit parce qu’il craint l’insolvabilité à la fin du contrat, soit parce qu’il veut éviter que le distributeur détienne un stock trop important de produits après la résiliation.

Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Le fait que l’ancien distributeur continue à vendre les produits après la fin du contrat peut être problématique pour le fabricant et/ou le nouveau distributeur chinois, par exemple parce que le distributeur résilié peut vendre le stock au rabais ou d’une manière qui nuit à l’image et à la réputation de la marque.

Les clauses établissant le droit (et non l’obligation) du fabricant de racheter le stock existant à la fin du contrat, à des prix prédéterminés, sont valables en Chine et représentent une bonne option pour éviter de futurs conflits d’intérêts au sein du réseau commercial.

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Les parties sont libres d’appliquer une loi étrangère au contrat entre un fabricant étranger et un distributeur chinois: toutefois, le choix de la loi doit être compatible avec le mécanisme de règlement des litiges.

Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

Il faut garder à l’esprit que Hong Kong a un système administratif et judiciaire autonome par rapport à celui de la République populaire de Chine: un accord de distribution qui doit être exécuté à Hong Kong, pour les raisons mentionnées ci-dessus, doit donc être régi par le droit de Hong Kong (la common law, qui est un système très différent de celui de la Chine continentale, qui est le droit civil) et prévoir un mécanisme cohérent de règlement des litiges: j’en parle au point suivant.

Hong Kong - Legalmondo

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Les parties à un accord de distribution sont libres de déterminer si elles souhaitent que tout litige soit tranché par un tribunal chinois ou étranger, ou par un arbitrage basé en Chine ou à l’étranger.

Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

Le choix du tribunal italien, souvent présent dans ces contrats, est généralement une mauvaise décision: malgré l’existence d’un accord de reconnaissance des décisions de justice entre l’Italie et la Chine, en fait, le processus de reconnaissance et d’exécution d’un jugement étranger en Chine est long, coûteux et compliqué.

En outre, la mise à disposition d’un forum étranger n’est pas une solution efficace dans tous les cas où le contrat est exécuté en Chine et où les parties ont intérêt à obtenir une décision rapide et immédiatement exécutoire en Chine, voire dans certains cas des mesures provisoires urgentes pour remédier à des situations de violation grave du contrat (comme une ordonnance interdisant la vente de produits contrefaits). Tout cela n’est pas possible s’il faut s’adresser à un juge italien, attendre la longue durée du système judiciaire italien et ensuite procéder à la reconnaissance du jugement en Chine, un processus qui peut prendre beaucoup de temps.

Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

Pour les accords de distribution entre l’Italie et la Chine, il est conseillé de prévoir une clause d’arbitrage, gérée par l’une des principales chambres d’arbitrage en Chine ou à Hong Kong: les plus importantes sont la Commission chinoise d’arbitrage économique et commercial international (CIETAC) en Chine et le Centre d’arbitrage international de Hong Kong.

Une autre option qui peut être envisagée est la médiation: il s’agit d’une procédure volontaire, qui peut être menée avant ou pendant un litige ou un arbitrage, et qui vise à aider les parties à parvenir à un accord à l’amiable, évitant ainsi (ou mettant fin) au litige.

Les avantages de la médiation sont nombreux: possibilité de trouver un accord satisfaisant les intérêts des parties, confidentialité et rapidité de la procédure, faibles coûts: entre l’Italie et la Chine, l’organisme auquel vous pouvez vous adresser est l’ICBMC, créé par la Chambre d’arbitrage de Milan et le Centre de médiation CCPIT de Pékin.

Très fréquemment, différents contextes commerciaux offrent l’opportunité de signer un accord de non-divulgation (« NDA ») et un protocole d’accord (« MoU ») ou une lettre d’intention (« LoI »), à tel point que ces trois acronymes – NDA, MoU et LoI – sont désormais couramment utilisés, notamment dans le cadre de négociations internationales.

Cependant, ces contrats sont souvent utilisés de manière inappropriée et avec des objectifs différents de ceux pour lesquels ils ont été établis dans la pratique commerciale internationale, avec pour résultat qu’ils sont soit inutiles parce qu’ils ne protègent pas efficacement les intérêts des parties, soit contre-productifs.

Nous commencerons par examiner les caractéristiques de l’accord de non-divulgation – NDA – et la manière dont il doit être utilisé.

Qu’est-ce qu’un accord de non-divulgation ?

Le NDA est un accord dont la fonction est de protéger les informations confidentielles que les parties (généralement identifiées, respectivement, comme la « partie divulgatrice » et la « partie réceptrice ») ont l’intention de partager, dans différents scénarios possibles : transmission d’informations pour une diligence raisonnable préliminaire relative à un investissement, évaluation de données commerciales pour un contrat de distribution, spécifications techniques relatives à un certain produit qui fait l’objet d’un transfert de technologie, etc.

En fait, la première étape des négociations exige souvent que différents types d’informations, qu’elles soient techniques, financières ou commerciales, soient mises à disposition par l’une ou les deux parties, et que ces informations restent confidentielles (ci-après les « informations confidentielles ») pendant et après la conclusion des négociations.

NDA – Qui sont les parties ?

Dès les considérants de l’accord, il est très important d’identifier correctement les parties tenues de sauvegarder les informations et de maintenir leur confidentialité, en particulier lorsque des sociétés du groupe sont impliquées et que les interlocuteurs peuvent être nombreux et situés dans différents pays. Dans ces cas, il est conseillé d’obliger la partie réceptrice à garantir la confidentialité par toutes les sociétés au moyen d’une clause spécifique. Il est également important que l’accord indique précisément les personnes appartenant à l’organisation de la partie réceptrice (employés, consultants techniques, experts, collaborateurs, etc.) qui ont le droit d’accéder aux informations, si possible en faisant signer un accord de confidentialité par toutes les personnes concernées.

NDA – Qu’est-ce qu’une information confidentielle?

L’utilisation de modèles de NDA recyclés, trouvés sur des formulaires ou proposés par la contrepartie n’est certainement pas une pratique recommandée, mais malheureusement très répandue. Ces modèles sont très souvent génériques et incluent des définitions larges des informations confidentielles ainsi que des listes très détaillées qui incluent en fait tous les contenus d’une activité commerciale, incluant souvent des domaines qui ne sont pas applicables à l’objet de l’activité négociée, ou des informations qui ne sont en fait pas réservées.

Le problème concernant ces modèles est qu’il est difficile, a posteriori, de vérifier si certaines informations auraient été incluses dans les informations confidentielles, par exemple soit parce qu’il serait difficile de déterminer si la partie réceptrice aurait déjà été en possession de ces informations avant la signature de l’accord de non-divulgation, soit parce que l’information n’aurait pas été expressément mentionnée dans une clause qui contient une liste très détaillée, mais qui n’inclut pas l’information individuelle qui nous intéresse, soit enfin parce qu’après la signature de l’accord de confidentialité, l’information confidentielle aurait été partagée en utilisant des procédures non sécurisées et non traçables (par exemple en tant que pièce jointe à un courriel).

La meilleure façon de procéder est d’identifier de manière très spécifique les seules informations qui doivent être partagées, en listant les documents dans une pièce jointe au NDA, puis en les rendant disponibles dans un format qui ne laisse aucun doute quant à leur confidentialité, par exemple en les marquant d’un filigrane ou d’un tampon « Confidential under NDA ». En outre, une bonne pratique consiste à ne donner accès aux informations confidentielles que par un moyen sécurisé (tel qu’un nuage réservé, accessible uniquement par un nom d’utilisateur et un mot de passe individuels donnés aux personnes autorisées).

NDA – Interdiction d’utiliser les informations confidentielles

Souvent, à travers les modèles standard de NDA, la partie réceptrice est seulement obligée de maintenir les informations confidentielles réservées, sans qu’il lui soit interdit de les utiliser, ce qui – surtout dans le cas de sociétés concurrentes – peut être plus dangereux que de divulguer l’information : imaginer le développement de technologies ou de brevets basés sur les données acquises, ou l’utilisation de listes de clients ou d’autres informations commerciales. Pour mettre en évidence et renforcer cette obligation, il serait plus correct de nommer le document Accord de non-divulgation et de non-utilisation (« NDNUA »).

NDA – Durée

La fonction de l’accord de non-divulgation est de protéger les informations confidentielles pendant toute la période durant laquelle elles doivent être partagées entre les parties. Il est donc important d’indiquer clairement le dernier moment où l’information sera utilisée et – dans le cas où la partie réceptrice est en possession d’une copie de l’information confidentielle – de s’assurer que la partie réceptrice renvoie ou détruise les documents et maintienne l’information réservée et s’abstienne d’utiliser l’information pendant quelques mois (mieux des années) après la fin du NDA.

Violation de la NDA

Tenter de quantifier les dommages résultant d’une violation de la clause de confidentialité est généralement très complexe : il peut donc être utile de prévoir une clause pénale, qui fixe un certain montant pour les dommages découlant d’une inexécution contractuelle. À cet effet, il est important de considérer que l’estimation de la pénalité doit être raisonnable par rapport au dommage supposé découler de la violation de la confidentialité, et que différents types de pénalités peuvent être établis en fonction des différents cas d’inexécution (par exemple, l’enregistrement ou la contrefaçon d’un brevet par l’utilisation d’informations techniques partagées, ou le contact avec certains partenaires commerciaux).

L’insertion d’une clause pénale dans le NDA présente également un autre avantage : si, au cours des négociations, la partie réceptrice s’oppose à la clause ou demande qu’elle soit réduite, cela peut indiquer une réserve mentale de manquement et, en tout état de cause, est symptomatique d’une crainte de devoir payer ce montant, qui n’aurait aucune raison d’exister si la partie entendait respecter strictement les obligations contractuelles.

NDA – Litiges, juridiction et droit applicable

Même dans ce cas, il existe une pratique malheureuse, qui est celle de reléguer ce type de clause à la fin de l’accord (concernant les clauses dites de minuit, à cet effet vous pouvez vous référer à ce post sur legalmondo) et donc de ne pas consacrer assez d’attention à son contenu, ce qui peut conduire à adopter des clauses complètement erronées (ou pire encore, nulles).

En réalité, il s’agit d’une disposition très importante, qui permet d’assurer l’exécution du contrat et/ou d’obtenir une décision judiciaire qui peut être exécutée de manière rapide et efficace. Il n’existe pas de solution qui s’applique à tous les cas et la négociation individuelle doit être prise en considération : par exemple, dans un accord de non-divulgation avec un homologue chinois, il peut être contre-productif de choisir la juridiction italienne et d’appliquer le droit italien, étant donné qu’en cas de non-exécution, il est généralement nécessaire de prendre des mesures juridiques et d’exécuter la décision judiciaire ou arbitrale en Chine (même avec des mesures provisoires ou urgentes). Il serait donc plus opportun de rédiger un NDA avec un texte bilingue anglais/chinois et de prévoir un arbitrage en Chine, en appliquant le droit chinois.

NDA – Conclusion

Le NDA est un outil fondamental pour la protection des informations confidentielles, et cela n’est possible que s’il est bien rédigé, en tenant compte du cas spécifique : il est conseillé de s’abstenir du » bricolage » et de demander conseil à un avocat qui sait comment rédiger un NDA en tenant compte de toutes les caractéristiques de ce type de contrat (type de négociation, informations à partager, localisation des parties et pays où le NDA sera exécuté).

On December 30, 2018, the Comprehensive and Progressive Agreement For Trans-Pacific Partnership (“CPTPP”) entered into force

This Treaty is considered the third largest global trade agreement, positioned after the Comprehensive Economic and Trade Agreement between Canada and the EU (“CETA”) and the United States–Mexico–Canada Agreement (“USMCA”). The CPTPP sets forth a model of trade liberalization, aiming to maintain the markets open, increase world trade and create new economic opportunities for the member countries.

The CPTPP reaffirms and materializes a major part of the provisions of the Trans-Pacific Economic Cooperation Agreement (“TPP”), which had been originally signed by 12 countries, subsequently the United States of America (“USA”) announced its withdrawal.

As a result, this Treaty is the agreement reached by the remaining 11 countries of the TPP (Australia, Brunei, Canada, Chile, Japan, Malaysia, Mexico, New Zealand, Peru, Singapore and Vietnam) in an effort to enact its provisions, since the original text is incorporated, except for 22 provisions related to rules presented by the USA, which were suspended.

The Agreement has four main characteristics:

Improves the access to the markets of the participating countries, eliminating and reducing tariff barriers amongst them. It also increases the pre-existing benefits between countries which had already entered into an agreement.
Promotes innovation, productivity and competition;
Encourages inclusive commerce, by incorporating new elements to ensure economic development, such as regulating the activities of state-owned companies, intellectual property, regulatory coherence, electronic commerce and support to Small and Medium Enterprises (« SMEs« ) in order to streamline and simplify trade.
Through a regional integration platform, it aims to enhance the production chain and the possibility of including different and future economies.

To estimate the relevance of the Agreement, the Mexican Ministry of Economy stated that, although the absence of the USA reduced the economic dimensions of the market delimited by this instrument (from 40% to 13% of the world economy), future prospects are favorable since: i) the participation of the 11 countries, creates a market of 500 million consumers, ii) 13.5% of the world’s Gross Domestic Product (GDP) will enter in to this market and iii) the likelihood of incorporation of other countries is probable, which could compensate the absence of the USA.

With the CPTPP, Mexico intends to broaden its trade openness in the most dynamic zone in the world (Asia-Pacific), allowing Mexican products to enter into 6 new countries: Australia, Brunei, Malaysia, New Zealand, Singapore and Vietnam. The aforementioned will promote the diversification of the trade economic activity, bolstering sectors such as agriculture, automotive, aerospace and products such as medical devices, electrical equipment, dairy products, tuna, sardines, cosmetics, tequila, mezcal, beer, etc.

This Agreement will also deepen the access to the Japanese market and will consolidate tariff preferences with countries with which a free trade agreement had already been signed, such as Canada, Chile and Peru.

The main motivation of the Mexican government in the negotiation of the CPTPP is to continue with a trade liberalization policy that began in 1989. Currently, Mexico has a network of 12 free trade agreements with 46 countries; 33 agreements for the reciprocal promotion of investments; and 9 agreements of limited scope (Economic Complementation Agreements and Partial Scope Agreements) within the framework of the Latin American Integration Association.

Long expected by manufacturers of brand-name products, brick-and-mortar-distributors, internet retailers and online platform providers as Amazon, eBay, Zalando, the Court of Justice of the European Union (CJEU) just decided yesterday on 6 December 2017 – its “Santa Claus decision” – that manufacturers may lawfully ban sales via third party platforms.

In a previous Legalmondo post we analysed this dispute (“the Coty case”) just resolved by the CJEU. According to its decision, such platform ban is not necessarily an unlawful restriction of competition under article 101 Treaty on the Functioning of the European Union (“TFEU”): The court has confirmed that selective distribution systems for luxury goods, which shall primarily preserve the goods’ luxury image may comply with European antitrust law.

More specifically, the court decided that platforms bans are lawful, namely that EU law allows restricting online sales in

“a contractual clause, such as that at issue in the present case, which prohibits authorised distributors of a selective distribution network of luxury goods designed, primarily, to preserve the luxury image of those goods from using, in a discernible manner, third-party platforms for internet sales of the goods in question, provided that the following conditions are met: (i) that clause has the objective of preserving the luxury image of the goods in question; (ii) it is laid down uniformly and not applied in a discriminatory fashion; and (iii) it is proportionate in the light of the objective pursued. It will be for the Oberlandesgericht to determine whether those conditions are met.”

(cf. the CJEU’s press release No. 132/2017).

This is the intermediary result of the Coty case as it is now up to the Higher Regional Court of Frankfurt to apply these requirements in the Coty case. Simply put, the question in that case is whether owners of luxury brands may generally or at least partially ban the resale via internet on third-party platforms. The Coty case’s history is quite interesting: The luxury perfume manufacturer Coty’s German subsidiary Coty Germany GmbH (“Coty”) set up a selective distribution network and its distributors may sell via the Internet – but banned to sell via third party platforms which are externally visible as such, i.e. Amazon, eBay, Zalando & Co. The court of first instance decided that such ban of sales via third party platforms was an unlawful restriction of competition. The court of second instance, however, did not see the answer that clear. Instead, the court requested the CJEU to give a preliminary ruling on how European antitrust rules have to be interpreted, namely article 101 TFEU and article 4 lit. b and c of the Vertical Block Exemptions Regulation or “VBER” (decision of 19.04.2016, for details, see the previous post “eCommerce: restrictions on distributors in Germany”). On 30 March 2017, the hearing took place before the CJEU. Coty defended its platform ban, arguing it aimed at protecting the luxury image of brands such as Marc Jacobs, Calvin Klein or Chloe. The distributor Parfümerie Akzente GmbH instead argued that established platforms such as Amazon and eBay already sold various brand-name products, e.g. of L’Oréal. Accordingly, there was no reason for Coty to ban the resale via these marketplaces. Another argument brought forward against the platform ban was that online platforms were important for small and medium-sized enterprises. Indications on how the court could decide appeared on 26 July 2017, with the Advocate General giving his opinion, concluding that platform bans appear possible, provided that the platform ban depends “on the nature of the product, whether it is determined in a uniform fashion and applied without distinction and whether it goes beyond what is necessary” (see the previous post “Distribution online – Platform bans in selective distribution (The Coty case continues)”).

Practical Conclusions:

This “Santa Claus decision” of 6 December 2017 is highly important for all manufacturers of brand-name products, brick-and-mortar-distributors, internet retailers and online platform providers – because it clarifies that manufacturers of brand-name products may ban sales via third party platforms (Amazon, eBay, Zalando and Co.) to ensure the same level of quality of distribution throughout all distribution channels, offline and online.
As a glimpse back in advance: the district court of Amsterdam already on 4 October 2017 decided that Nike’s ban on its selective distributors not to use online platforms as Amazon was a lawful distribution criterion to safeguard Nike’s luxury brand image (case of Nike European Operations Netherlands B.V. vs. the Italy-based retailer Action Sport Soc. Coop, A.R.L., ref. no. C/13/615474 / HA ZA 16-959). More details soon!
The general ban to use price comparison tools as stipulated by the sporting goods manufacturer Asics in its “Distribution System 1.0“ shall be anti-competitive – according to the Bundeskartellamt, as confirmed by the Higher Regional Court of Düsseldorf on 5 April 2017. The last word is, however, still far from being said – see the post “Ban of Price Comparison Tools anti-competitive & void?”. It will be interesting to see how the Coty case’s outcome will influence how to see such bans on price comparison tools.
For further trends in distribution online, see the EU Commission’s Final report on the E-commerce Sector Inquiry and details in the Staff Working Document, „Final report on the E-commerce Sector Inquiry“.
For details on distribution networks and distribution online, please see my articles

“Internetvertrieb in der EU 2018 ff. – Online-Vertriebsvorgaben von Asics über BMW bis Coty”, in: Zeitschrift für Vertriebsrecht2017, 274-281: and
„Plattformverbote im Selektivvertrieb – der EuGH-Vorlagebeschluss des OLG Frankfurt vom 19.4.2016“, in: Zeitschrift für Vertriebsrecht 2016,278–283.

The Coty case is extremely relevant to distribution in Europe because more than 70% of the world’s luxury items are sold here, many of them online now. For further implications on existing and future distribution networks and the respective agreements, stay tuned: we will elaborate this argument on Legalmondo!

Based on our experience in many years advising and representing companies in the commercial distribution (in Spanish jurisdiction but with foreign manufacturers or distributors), the following are the six key essential elements for manufacturers (suppliers) and retailers (distributors) when establishing a distribution relationship.

These ideas are relevant when companies intend to start their commercial relationship but they should not be neglected and verified even when there are already existing contacts.

The signature of the contract

Although it could seem obvious, the signature of a distribution agreement is less common than it might seem. It often happens that along the extended relationship, the corporate structures change and what once was signed with an entity, has not been renewed, adapted, modified or replaced when the situation has been transformed. It is very convenient to have well documented the relationship at every moment of its existence and to be sure that what has been covered legally is also enforceable y the day-to-day commercial relationship. It is advisable this work to be carried out by legal specialists closely with the commercial department of the company. Perfectly drafted clauses from a legal standpoint will be useless if overtaken or not understood by the day-to-day activity. And, of course, no contract is signed as a “mere formality” and then modified by verbal agreements or practices.

The proper choice of contract

If the signature of the distribution contract is important, the choice of the correct type is essential. Many of the conflicts that occur, especially in long-term relationships, begin with the interpretation of the type of relationship that has been signed. Even with a written text (and with an express title), the intention of the parties remains often unclear (and so the agreement). Is the “distributor” really so? Does he buy and resell or there are only sporadic supply relationships? Is there just a representative activity (ie, the distributor is actually an “agent“)? Is there a mixed relationship (sometimes represents, sometimes buys and resells)? The list could continue indefinitely. Even in many of the relationships that currently exist I am sure that the interpretation given by the Supplier and the Distributor could be different.

Monitoring of legal and business relations

If it is quite frequent not to have a clear written contract, it happens in almost all the distribution relationships than once the agreement has been signed, the day-to-day commercial activity modifies what has been agreed. Why commercial relations seem to neglect what has been written in an agreement? It is quite frequent contracts in which certain obligations for distributors are included (reporting on the market, customers, minimum purchases), but which in practice are not respected (it seems complicated, there is a good relationship between the parties, and nobody remembers what was agreed by people no longer working at the company…). However, it is also quite frequent to try to use these (real?) defaults later on when the relationship starts having problems. At that moment, parties try to hide behind these violations to terminate the contracts although these practices were, in a sort of way, accepted as a new procedure. Of course no agreement can last forever and for that reason is highly recommendable a joint and periodical monitoring between the legal adviser (preferably an independent one with the support of the general managers) and the commercial department to take into account new practices and to have a provision in the contractual documents.

Evidences about customers

In distribution contracts, evidences about customers will be essential in case of termination. Parties (mainly the supplier) are quite interested in showing evidences on who (supplier or distributor) procured the customers. Are they a result of the distributor activity or are they obtained as a consequence of the reputation of the trademark? Evidences on customers could simplify or even avoid future conflicts. The importance of the clientele and its possible future activity will be a key element to define the compensation to which the distributor will pretend to be eligible.

Evidences on purchases and sales

Another essential element and quite often forgotten is the justification of purchases to the supplier and subsequent sales by distributors. In any distribution agreement distributors acquire the products and resell them to the final customers. A future compensation to the distributor will consider the difference between the purchase prices and resale prices (the margin). It is therefore advisable to be able to establish the correspondent evidence on such information in order to better prepare a possible claim.

Damages in case of termination of contracts

Similarly, it would be convenient to justify what damages have been suffered as a result of the termination of a contract: has the distributor made investments by indication of the supplier that are still to be amortized? Has the distributor hired new employees for a line of business that have to be dismissed because of the termination of the contract (costs of compensation)? Has the distributor rented new premises signing long-term contracts due to the expectations on the agreement? Please, take into account that the Distributor is an independent trader and, as such, he assumes the risks of his activity. But to the extent he is acting on a distribution network he shall be subject to the directions, suggestions and expectations created by the supplier. These may be relevant to later determine the damages caused by the termination of the contract.

With the recent sentence n° 16601/2017 the Italian Supreme Court (“Corte di Cassazione”) – changing its jurisprudence – opened to the possibility of recognizing in Italy foreign judgments containing punitive damages. In this post we will see what these punitive damages are about, under which conditions they will be recognized and enforced in Italy and, above all, which countermeasures may be implemented to deal with these new risks.

Punitive damages are a monetary compensation – typical of common law legal systems – awarded to an injured party that goes beyond what is necessary to compensate the individual for losses. Normally punitive damages are imposed when the person who caused the damage acted with wilful misconduct and gross negligence.

With punitive damages, other than the compensatory function, the reimbursement of damages assumes also a sanctioning purpose, typical of criminal law, also acting like a deterrent towards other potential lawbreakers.

In the legal systems that provide for punitive damages, the recognition and the quantification of the highest compensation, most of the time, are delegated to the Judge.

In the United States of America punitive damages are a settled principle of common law, but ruled in different ways for each State. However, generally, they are applied when the conduct of person who caused the damage was intentionally directed to cause damage or is put in place without regard to the protection and safety standards. Usually they cannot be awarded for breach of contract, unless it also leads to an independent tort.

Historically, in Italy, punitive damages generally were not recognized, because the sanctioning purpose is not consistent with the civil law principles, anchored to the concept that the reimbursement of the damage is a simple restoration of financial heritage of the damaged person.

Therefore, the recognition of punitive damage established by a foreign judgment was normally denied due to a violation of the public policy (“ordre public”), so those judgments did not have access to the Italian legal system.

The sentence n° 16601/2017 of the 5 July 2017 of the Joint Sessions of Italian Supreme Court (“Sezioni Unite della Corte di Cassazione”) however, changed the cards on the table. In this particular case, the plaintiff applied to the Venice Court of Appeal for the recognition (pursuant to art. 64, law 218/1995) of three judgments of District Court of Appeal of the State of Florida that, accepting a guarantee call submitted by an American retailer of helmets against the Italian company, condemned this latter to pay 1.436.136,87 USD (in addition to legal expenses and interests) for the damages caused by a defect in the helmet used in occasion of the accident.

The Venice Court of Appeal recognized the foreign judgment, considering the abovementioned sum merely as compensation for damages and not as punitive damages. This decision was challenged by the unsuccessful Italian party before the Italian Supreme Court, arguing the violation of the Italian ordre public by the US judgment, on the basis of a consolidated juridical opinion until that day.

The Supreme Court of Cassation confirmed the Venice Court assessment, considering the sum non-punitive and recognized the US judgment in Italy.

The Supreme Court, though, took the opportunity to address the question of the admissibility of punitive damages in Italy, changing the previous orientation (see Cass. 1781/2012).

According to the Court, the concept of civil liability as mere compensation of the damage suffered is to be considered obsolete, given the evolution of this institute through national and European legislation and case-law that introduced civil remedies intended to punish the wrongdoer. As a matter of fact, in our system, it’s possible to find several cases of damages with sanctioning function: in the matter of libel by press (art. 12 L. 47/48), copyright (art. 158 L. 633/41), industrial property (art. 125 D. Lgs. 30/2005), abuse of process (art. 96 comma 3 c.p.c. e art. 26 comma 2 c.p.a.), labour law (art. 18, comma 14), family law (art. 709-ter c.p.c.) and others.

The Supreme Court has, therefore, stated the following principle: “Under Italian law, civil liability is aimed not only to compensate for losses incurred by the injured party, but also to reform the defendant and others from engaging in conduct similar. Therefore, the US legal institute of punitive damages is not incompatible with the Italian legal system”.

The important consequence is that this decision opens the door to possible recognition of foreign sentences that condemn a party to pay a sum higher than the amount sufficient to compensate the suffered injury as a result of the damage.

To that end, however, the Supreme Court has set certain conditions so that foreign sentences have validity, that is to say that the decision is made in foreign law system on a normative basis that:

Clearly establish the cases in which it is possible to convict a party to pay punitive damages; and
The predictability of it; and
Establish quantitative limits.

It has to be clarified that the sentence has not modified the Italian system of civil liability. In other words, the sentence will not allow Italian Judges to establish punitive damages under Italian law.

As for foreign court decisions, it will be now possible to obtain a compensation for punitive damages through the recognition and enforcement of a foreign judgment, as long as they respect the above requirements.

Extending our view beyond the Italian borders, we notice that punitive damages are alien to the legal tradition of most of European States: there is the possibility, though, that other Courts of continental Europe might follow the decision of the Italian Supreme Court and recognize foreign judgments which grant punitive damages.

How to prevent this new risk

There are several measures which businessmen can adopt to mitigate this new risk: firstly the adoption of contractual clauses that exclude this kind of damages or establish a cap on the amount of the contractual damages which can be claimed, for example by limiting the value of damages at the price of the products or services provided.

Furthermore, it’s very important to have an overall knowledge of the legislation and case law of the markets in which the enterprise operates, even indirectly (for example: with the commercial distribution of products) in order to choose consciously the applicable law to the contract and the dispute resolution methods (for example: establishing the jurisdiction in a country that does not provide for punitive damages).

Finally, this type of liability and risk may also be covered by a product liability insurance.

Roberto Luzi Crivellini

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Les effets du coronavirus sur la chaîne d’approvisionnement internationale

6 juin 2022

Chine
Italie

Commerce international

Summary

The framework supply contract is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier) that take place over a certain period of time. This agreement determines the main elements of future contracts such as price, product volumes, delivery terms, technical or quality specifications, and the duration of the agreement.

The framework contract is useful for ensuring continuity of supply from one or more suppliers of a certain product that is essential for planning industrial or commercial activity. While the general terms and conditions of purchase or sale are the rules that apply to all suppliers or customers of the company. The framework contract is advisable to be concluded with essential suppliers for the continuity of business activity, in general or in relation to a particular project.

What I am talking about in this article:

What is the supply framework agreement?
What is the function of the supply framework agreement?
The difference with the general conditions of sale or purchase
When to enter a purchase framework agreement?
When is it beneficial to conclude a sales framework agreement?
The content of the supply framework agreement
Price revision clause and hardship
Delivery terms in the supply framework agreement
The Force Majeure clause in international sales contracts
International sales: applicable law and dispute resolution arrangements

What is a framework supply agreement?

It is an agreement that regulates a series of future sales and purchases between two parties (customer and supplier), which will take place over a certain period.

Depending on one’s point of view, this agreement is also called a sales framework agreement (if the seller/supplier uses it) or a purchasing framework agreement (if the customer proposes it).

What is the function of the framework supply agreement?

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

It is beneficial to conclude this agreement when dealing with a mono-supplier or a supplier that would be very difficult to replace if it stopped selling products to the purchasing company.

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

Planning sales also makes it possible to correctly manage financial obligations and cash flows with a medium-term vision, harmonizing commitments and investments with the sales to one’s customers.

What is the content of the supply framework agreement?

There is no standard model of this agreement, which originated from business practice to meet the requirements indicated above.

The most important clauses are:

the identification of products and technical specifications (often identified in an annex)
the minimum/maximum volume of supplies
the possible obligation to purchase/sell a minimum/maximum volume of products
the schedule of supplies
the delivery times
the determination of the price and the conditions for its possible modification (see also the next paragraph)
impediments to performance (Force Majeure)
cases of Hardship
penalties for delay or non-performance or for failure to achieve the agreed volumes
the hierarchy between the framework agreement and the orders and any other contracts between the parties
applicable law and dispute resolution (especially in international agreements)

How to handle price revision in a supply contract?

A crucial clause, especially in times of strong fluctuations in the prices of raw materials, transport, and energy, is the price revision clause.

How to manage delivery terms in a supply agreement?

The same mechanism, among other things, may be adopted to govern the buyer’s delay in accepting delivery of the goods.

The Force Majeure clause in international sales contracts

Applicable law and dispute resolution clauses

Sujets abordés

L’impact du coronavirus (Covid-19) sur la chaîne d’approvisionnement internationale
Qu’est-ce que la Force Majeure?
La clause contractuelle de force majeure
Qu’est-ce que les difficultés?
Le coronavirus est-il un cas de force majeure ou un cas de rigueur?
Quel est l’événement signalé par le fournisseur?
Le fournisseur a-t-il apporté la preuve de la force majeure?
Le contrat prévoit-il une clause de Force Majeure ou de Hardship?
Qu’établit la loi applicable au contrat?
Comment limiter les risques liés à la chaîne d’approvisionnement?

L’impact du Coronavirus (Covid-19) sur la chaîne d’approvisionnement internationale

container

Quels risques cette situation fait-elle courir aux entrepreneurs étrangers, et quelles conséquences peut-elle avoir au-delà des frontières chinoises?

operaio

Qu’est-ce que la Force Majeure?

Au niveau international, il n’existe pas de concept unifié de Force Majeure car chaque pays a établi ses propres règles spécifiques.

La clause contractuelle de Force Majeure

La clause Force Majeure 2003 de la CCI indique également comment la partie qui invoque l’événement doit se comporter:

notifier rapidement aux autres parties l’empêchement;
dans le cas où l’empêchement sera temporaire, communiquer promptement aux autres parties la fin de l’empêchement;
dans le cas où l’impossibilité de l’exécution dérive de l’inexécution d’un tiers (comme dans le cas d’un sous-traitant) fournir la preuve que les conditions de la Force Majeure s’appliquent également au tiers fournisseur;
dans le cas où cela entraînerait une perte d’intérêt pour le service, communiquer rapidement la décision de résilier le contrat;
en cas de résiliation du contrat, restituer tout service reçu ou un montant de valeur équivalente.

Qu’est-ce que le Hardship?

Contrairement à la Force Majeure, dans le cas du Hardship, l’exécution est encore possible, mais elle est devenue excessivement onéreuse.

La clause Hardship de la CCI stabilise ce qui se passe après qu’une partie a prouvé l’existence d’un événement Hardship, à savoir:

l’obligation pour les parties, dans un délai raisonnable, de négocier une solution alternative pour atténuer les effets de l’événement et rééquilibrer l’accord (allongement des délais de livraison, renégociation du prix…);
la résiliation du contrat, dans le cas où les parties ne parviennent pas à trouver un accord alternatif pour atténuer les effets du Hardship.

Le Coronavirus est-il un événement de Force Majeure ou de Hardship?

la situation de fait: quel est l’événement rapporté par le fournisseur?
la partie qui invoque la Force Majeure a-t-elle prouvé l’existence des besoins?
que prévoit le Contrat (et/ou les Conditions Générales du Contrat)?
qu’établit le droit applicable au Contrat?
quelles sont les conséquences sur les obligations des Parties?

Quel est l’événement rapporté par le Fournisseur?

Le fournisseur a-t-il fourni la preuve de la force majeure?

mascherine

Le contrat établit-il une clause de Force Majeure ou de Hardship?

Si oui, il faut vérifier si l’événement rapporté par la partie qui invoque la Force Majeure entre dans le cadre de ceux prévus par la clause contractuelle.

Enfin, il faut encore vérifier ce qui est établi par la loi applicable au contrat.

Qu’établit la loi applicable au contrat?

Les exigences et les conséquences de la Force Majeure ou du Hardship peuvent être réglementées de manière très différente selon les lois applicables.

Comment limiter les risques liés à la chaîne d’approvisionnement?

Résumé

Comment le contrat de distribution commerciale est-il réglementé en Chine ?

Voyons quelles sont les clauses importantes, comment négocier des accords de distribution et de concession de vente, et quels sont les aspects de la relation commerciale auxquels il faut prêter le plus d’attention: exclusivité, durée et période de préavis, accords de non-concurrence, gestion de la marque et de la propriété intellectuelle, ventes en ligne et modalités de règlement des litiges.

Ce dont je parle dans cet article:

La loi applicable aux contrats de distribution en Chine
La forme du contrat de distribution et sa conclusion
Le contrat de vente international en Chine
Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine
Exclusivité territoriale dans un accord de distribution sur le marché chinois
L’accord de non-concurrence
Distribution omnicanale
Protéger la propriété intellectuelle en Chine
Licences de marques, magasins phares et franchisage sur le marché chinois
Durée et résiliation d’un accord de distribution
Comment gérer le stock de produits après la fin du contrat
La loi applicable à l’accord de distribution en Chine
Clauses de règlement des litiges (tribunaux chinois ou italiens et arbitrage)

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine?

Il n’existe pas de réglementation spécifique applicable aux contrats de distribution en Chine.

La forme du contrat de distribution en Chine

Il est également bon de savoir que la pratique en Chine consiste non seulement à signer le contrat mais aussi à apposer le cachet de la société: le cachet en Chine est un exemplaire unique en bois, réalisé lors de la création de la société, qui est détenu par la personne ayant le pouvoir de représenter la société et constitue donc une indication importante que le signataire est un représentant autorisé de la société.

Le contrat de vente international en Chine

Pour appliquer ce droit international de la vente aux contrats avec le distributeur basé en Chine, il suffit de ne pas exclure l’application de la CVIM, qui s’applique automatiquement et qui est un droit équilibré, clair, commun aux parties et facilement disponible.

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

La première chose à faire si le distributeur potentiel n’est pas une entreprise déjà connue du fabricant est de vérifier la validité des informations commerciales reçues.

Pour ce faire, il est nécessaire de demander une copie de la licence d’exploitation de l’entreprise, puis d’accéder au portail de l’Administration nationale de l’industrie et du commerce (SAIC), où les principales données de l’entreprise peuvent être vérifiées: nom, objet social, capital social, siège social et actionnaires.

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Un conseil pour mener des négociations de manière aussi fluide, sûre et efficace que possible est d’utiliser certains outils contractuels très utiles.

Pour ceux qui souhaitent en savoir plus sur les négociations contractuelles et l’utilité du protocole d’accord, voir ce billet sur Legalmondo.

Accords de distribution exclusive en Chine

Exclusif ou non exclusif en faveur du distributeur?

C’est souvent le principal point de discorde lors des négociations contractuelles.

Dans le cas où l’exclusivité est accordée, une autre bonne pratique consiste à fixer des objectifs de chiffre d’affaires minimum, c’est-à-dire à établir des objectifs commerciaux minimums à atteindre dans un certain laps de temps, avec l’accord exprès qu’en cas de non-réalisation de ces objectifs, le fabricant a le droit de retirer l’exclusivité ou de résilier le contrat.

Pechino - Legalmondo

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Dans le cas des groupes de sociétés, cette disposition devrait également être étendue aux filiales du groupe du distributeur.

Distribution omnicanale en Chine

Schématiquement, le cadre d’une relation de distribution commerciale « traditionnelle » peut donc être décrit comme ci-dessous.

distribuzione - legalmondo

eCommerce - legalmondo

Lors de la rédaction d’un accord de distribution, il est important que les obligations de promotion, les budgets, les investissements, les activités de développement commercial et la gestion des médias sociaux chinois soient cohérents avec la stratégie omnicanale globale et soient coordonnés entre les différents acteurs.

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Hong Kong - Legalmondo

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Une attention particulière doit également être accordée à la distinction entre les accords de licence de distribution/marque et le franchisage: alors que les premiers, comme je l’ai dit au début, sont des contrats atypiques, qui trouvent leur réglementation principalement dans les accords entre les parties, la franchise est réglementée par une loi spéciale (le règlement sur l’administration des franchises commerciales (商业特许经营管理条例, 2007) et certaines réglementations détaillées régissant les conditions préalables au développement d’un système de franchise en Chine (la principale étant l’existence d’au moins deux entreprises franchisées pendant un an), la nécessité de déposer et de tenir à jour le contrat (en chinois), le manuel de franchise, le plan de marketing et une série de documents annexes.

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Pour ces raisons, il est approprié de prévoir dans l’accord des règles spéciales applicables après la notification de l’intention d’une partie de résilier.

Par exemple, l’accord peut prévoir des conditions de paiement différentes pendant la période de préavis, la fourniture d’une garantie bancaire pour couvrir les commandes pendant la période, un plafond sur la valeur des commandes du distributeur, ou le droit d’exiger le paiement immédiat de toutes les factures impayées à la fin de la période de préavis.

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Si le contrat est exécuté en Chine, il est conseillé de prévoir que les lois de la République populaire de Chine s’appliquent à l’accord et de prévoir que tout litige relatif au contrat sera tranché par un tribunal ou une institution arbitrale chinois.

Hong Kong - Legalmondo

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Il s’agit d’une clause très importante dans tout contrat sino-étranger, et dans les contrats internationaux en général.

Pour ceux qui sont intéressés par une analyse plus approfondie de la question du choix entre un juge italien et un juge étranger, voir ce billet sur Legalmondo.

Nous commencerons par examiner les caractéristiques de l’accord de non-divulgation – NDA – et la manière dont il doit être utilisé.

Qu’est-ce qu’un accord de non-divulgation ?

NDA – Qui sont les parties ?

NDA – Qu’est-ce qu’une information confidentielle?

NDA – Interdiction d’utiliser les informations confidentielles

NDA – Durée

Violation de la NDA

NDA – Litiges, juridiction et droit applicable

NDA – Conclusion

On December 30, 2018, the Comprehensive and Progressive Agreement For Trans-Pacific Partnership (“CPTPP”) entered into force

The Agreement has four main characteristics:

Improves the access to the markets of the participating countries, eliminating and reducing tariff barriers amongst them. It also increases the pre-existing benefits between countries which had already entered into an agreement.
Promotes innovation, productivity and competition;
Encourages inclusive commerce, by incorporating new elements to ensure economic development, such as regulating the activities of state-owned companies, intellectual property, regulatory coherence, electronic commerce and support to Small and Medium Enterprises (« SMEs« ) in order to streamline and simplify trade.
Through a regional integration platform, it aims to enhance the production chain and the possibility of including different and future economies.

More specifically, the court decided that platforms bans are lawful, namely that EU law allows restricting online sales in

(cf. the CJEU’s press release No. 132/2017).

Practical Conclusions:

This “Santa Claus decision” of 6 December 2017 is highly important for all manufacturers of brand-name products, brick-and-mortar-distributors, internet retailers and online platform providers – because it clarifies that manufacturers of brand-name products may ban sales via third party platforms (Amazon, eBay, Zalando and Co.) to ensure the same level of quality of distribution throughout all distribution channels, offline and online.
As a glimpse back in advance: the district court of Amsterdam already on 4 October 2017 decided that Nike’s ban on its selective distributors not to use online platforms as Amazon was a lawful distribution criterion to safeguard Nike’s luxury brand image (case of Nike European Operations Netherlands B.V. vs. the Italy-based retailer Action Sport Soc. Coop, A.R.L., ref. no. C/13/615474 / HA ZA 16-959). More details soon!
The general ban to use price comparison tools as stipulated by the sporting goods manufacturer Asics in its “Distribution System 1.0“ shall be anti-competitive – according to the Bundeskartellamt, as confirmed by the Higher Regional Court of Düsseldorf on 5 April 2017. The last word is, however, still far from being said – see the post “Ban of Price Comparison Tools anti-competitive & void?”. It will be interesting to see how the Coty case’s outcome will influence how to see such bans on price comparison tools.
For further trends in distribution online, see the EU Commission’s Final report on the E-commerce Sector Inquiry and details in the Staff Working Document, „Final report on the E-commerce Sector Inquiry“.
For details on distribution networks and distribution online, please see my articles

“Internetvertrieb in der EU 2018 ff. – Online-Vertriebsvorgaben von Asics über BMW bis Coty”, in: Zeitschrift für Vertriebsrecht2017, 274-281: and
„Plattformverbote im Selektivvertrieb – der EuGH-Vorlagebeschluss des OLG Frankfurt vom 19.4.2016“, in: Zeitschrift für Vertriebsrecht 2016,278–283.

These ideas are relevant when companies intend to start their commercial relationship but they should not be neglected and verified even when there are already existing contacts.

The signature of the contract

The proper choice of contract

Monitoring of legal and business relations

Evidences about customers

Evidences on purchases and sales

Damages in case of termination of contracts

In the legal systems that provide for punitive damages, the recognition and the quantification of the highest compensation, most of the time, are delegated to the Judge.

The Supreme Court of Cassation confirmed the Venice Court assessment, considering the sum non-punitive and recognized the US judgment in Italy.

The Supreme Court, though, took the opportunity to address the question of the admissibility of punitive damages in Italy, changing the previous orientation (see Cass. 1781/2012).

To that end, however, the Supreme Court has set certain conditions so that foreign sentences have validity, that is to say that the decision is made in foreign law system on a normative basis that:

Clearly establish the cases in which it is possible to convict a party to pay punitive damages; and
The predictability of it; and
Establish quantitative limits.

How to prevent this new risk

Finally, this type of liability and risk may also be covered by a product liability insurance.

Roberto Luzi Crivellini

Domaines d'intervention

Arbitrage
Distribution
Commerce international
Litiges
Immobilier

Contact Roberto

Summary

What I am talking about in this article:

What is a framework supply agreement?

What is the function of the framework supply agreement?

What is the difference between a purchase or sales framework agreement and the general terms and conditions?

When is it important to conclude a purchase framework agreement?

When is it helpful to conclude a sales framework agreement?

What is the content of the supply framework agreement?

How to handle price revision in a supply contract?

How to manage delivery terms in a supply agreement?

The Force Majeure clause in international sales contracts

Applicable law and dispute resolution clauses

L’impact du Coronavirus (Covid-19) sur la chaîne d’approvisionnement internationale

Qu’est-ce que la Force Majeure?

La clause contractuelle de Force Majeure

Qu’est-ce que le Hardship?

Le Coronavirus est-il un événement de Force Majeure ou de Hardship?

Quel est l’événement rapporté par le Fournisseur?

Le fournisseur a-t-il fourni la preuve de la force majeure?

Le contrat établit-il une clause de Force Majeure ou de Hardship?

Qu’établit la loi applicable au contrat?

Comment limiter les risques liés à la chaîne d’approvisionnement?

Résumé

Ce dont je parle dans cet article:

Comment les accords de distribution commerciale sont-ils réglementés en Chine?

La forme du contrat de distribution en Chine

Le contrat de vente international en Chine

Négociations contractuelles avec les clients et les distributeurs en Chine

Négociations et accords précontractuels en Chine: protocole d’accord et accord de non-divulgation (NDA)

Accords de distribution exclusive en Chine

L’accord de non-concurrence dans un accord de distribution en Chine

Distribution omnicanale en Chine

Droit d’utilisation et protection de la marque dans les accords de distribution en Chine

Licences de marques, magasins phares et franchisage en Chine

Durée et résiliation d’un contrat de distribution en Chine

Comment gérer le stock de produits après la fin d’un contrat de distribution?

Quelle loi s’applique à un contrat de distribution en Chine?

Clauses de résolution des litiges dans les accords de distribution en Chine

Qu’est-ce qu’un accord de non-divulgation ?

NDA – Qui sont les parties ?

NDA – Qu’est-ce qu’une information confidentielle?

NDA – Interdiction d’utiliser les informations confidentielles

NDA – Durée

Violation de la NDA

NDA – Litiges, juridiction et droit applicable

NDA – Conclusion

On December 30, 2018, the Comprehensive and Progressive Agreement For Trans-Pacific Partnership (“CPTPP”) entered into force

The signature of the contract

The proper choice of contract

Monitoring of legal and business relations

Evidences about customers

Evidences on purchases and sales

Damages in case of termination of contracts

Roberto Luzi Crivellini

The Milestone EU-Mercosur Trade Deal

Germany – To which product category do Cannabidiol spray products belong?

Spain – Can an influencer be considered a « commercial agent »?

France – Rupture brutale d’un contrat international

Le contrat d’agence commerciale en France

France – Loi anti ultra fast-fashion

Spain – The agent’s right to information after the conclusion of his contract

Comment conclure un contrat avec des influenceurs en France

France: Ambush marketing et Jeux Olympiques Paris 2024

Digital fraud: the fake CEO of the international group

Distribution Contracts in Spain

How to establish a «Limited Liability Company» (S.r.l.) in Italy

How to manage price changes in the supply chain

Confidentiality Agreements (NDA) and Memorandum of Understanding: what is the difference and when to use them?

Les effets du coronavirus sur la chaîne d’approvisionnement internationale

Chine – Fraudes sur Internet et escroqueries en ligne￼

Le contrat de distribution commerciale en Chine￼

Chine – Enregistrement d’une marque

Distribution Agreements in Mexico

Vendere il vino e i distillati italiani in Cina

La Fluttuazione dei prezzi delle materie prime nei contratti internazionali

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Summary

What I am talking about in this article:

What is a framework supply agreement?

What is the function of the framework supply agreement?

France: Ambush marketing et Jeux Olympiques Paris 2024 

Chine – Fraudes sur Internet et escroqueries en ligne

Le contrat de distribution commerciale en Chine